论玉树藏族部落习惯法

　　【内容提要】玉树藏族部落习惯法除具有混合性、简约性和任意性的特点之外，还具有明显的地域性特征。在政权组织方面，具有突出的“家族一体”性，还有个别的“政教合一”性；在对部落社会的控制和调节机制中，通过草山对部落属民进行纵向控制，用“杀人偿命价、伤人赔血价、偷盗加倍罚”等方式对部落社会进行横向调节。此外，军事方面的内容也独具特色。
　　【关键词】玉树藏族部落；习惯法；政权组织；调节机制

玉树藏族姑娘

　　藏族部落习惯法是藏族各部落在长期的生产、生活实践中逐渐形成、世代相传、不断　发展并为本部落成员所信守的一种社会规范，它一般由各部落确认或者议定，赋予法律效力，由部落强制力保证在本部落实施，并靠盟誓约定等方式来调整部落内部成员之间　以及部落与部落之间的各种关系，以达到维护部落社会秩序的目的。
　　藏族部落习惯法不具备完整的体系，内容比较散乱，基本上都是不成文法，而且绝大多数为禁止性、义务性规范或者惩恶的工具，具有混合性、简约性和任意性的特点。所谓混合性，是指它没有主体法、部门法和程序法等划分，诸法合一，而且还与习惯、禁　忌、道德、教规等相混合。所谓简约性，即它的体系简约、内容简约、条文简约，立法、司法和监督保证机制简约，又同口传的不严格性，执行的随意变通性相联系。所谓任意性，即它规定简单、笼统，弹性大，因案审人，当事人、相关人和审案场合的差别，对审判结果有着种种显著影响，同时因为表述差别，理解差异，辩论争理的余地大，法外因素的干预作用强，也给审案人留下了足够的独断余地。（注：张济民．青海藏区部落习惯法资料集［Z］．西宁：青海人民出版社．1993．）
　　偏居青南一隅的玉树藏区，由于地理环境的相对封闭，各部落习惯法除具有中国藏区部落习惯法的共性外，在长期的历史演进中也形成了一些有别于其他藏区的地域性特征。用历史的眼光看，玉树藏族部落习惯法主要是维护统治者利益的，但同时也对稳定社会、化解民间纠纷、避免流血事件、保护普通民众的生命财产、惩治犯罪等也起过积极作用，其研究价值仍存。由于长期受法的一元论观点的支配，（注：杨心宇．法理学导论［M］．上海：上海人民出版社．2002．）再加上资料的缺乏，导致人们对这一区域性民族法律遗产重视不够，研究不够，更遑论在民族区域自治中正确地处理国家法与习惯法的关系。鉴于此，笔者不揣浅陋，欲对玉树藏区习惯法进行初步的梳理，以就教于方家。
 
一、玉树藏族部落的政权组织
 　　历史上，玉树素有“25族”之称。1949年玉树和平解放时，有千户1员，直属百户部落7个，领属百户部落36个，共有百户部落43个，直属百长部落36个，通过领属百户管辖的百长部落96个，共有百长部落132个。此外，在玉树北部地区即今曲麻莱县境内，有从果洛和四川迁来的9个小部落。1950年时，玉树总人口113424人，（注：编写组．玉树藏族自治州概况［M］．西宁：青海人民出版社．1995．）这些众多的部落，形式上由囊谦千户统领，实际是除了直属百户部落和百长部落外，其他百户部落基本上各自为政，互相割据。
（一）玉树藏族部落头人的统治权来自中央政府的承认或委任
　　玉树藏族部落头人都是世袭制，在本部落拥有至高无上的权力。这种统治权一方面是历史形成的，另一方面也源于历代中央政府的承认或委任，特别是自南宋末年当时的中央政府在玉树正式施政开始以后，囊谦部落等一些大的部落都得到过中央政府颁发的文册或号纸。
　　公元1175年，南宋政府驻黎州（今四川汉源）官员给囊谦部落头人颁发文册，承认其在囊谦部落的统治权，确认其统治区域和人口数。
　　公元1268年，元朝中央政府统辖全国藏区的宣政院公使八思巴，给囊谦部落头人颁发新的文册，继续承认其对本部落的统治权。
　　公元1268年，明朝中央政府通过藏区宗教领袖噶举派黑帽系五世得银协巴，也给囊谦头人颁发新文册，并赐给金印、象牙章、玛瑙章，承认囊谦头人的连续性，给予其合法的土司官职。
　　公元1725年，清朝政府官员云南提督郝玉麟招抚囊谦部落，颁册承认囊谦头人的合法地位，并赏赐以蓝宝石顶戴。同时，郝玉麟也对玉树地区其他部落进行了招抚，给各部落头人赏赐了白珊瑚顶戴和青铜顶戴。公元1734年，清政府为在玉树地区建立一套完整的土司制度，由其兵部颁发号纸委任巴彦南称（即囊谦）千户1员，扎武、苏莽、苏鲁克等百户25员。同时，有阿萨克、叶尔吉、上隆布等15个独立百长部落由西宁夷情衙门发给委牌予以委任。由此，玉树地区形成了由官方加委的千百户统治体制，囊谦千户统领玉树各部落的形式也在这个时候形成。这种千百户统治体制在民国年间也基本没有动摇过，解放后也一直持续到1958年民主改革前。（注：编写组．玉树藏族自治州概况（修订本）（打印稿）［Z］．玉树：1984．）
（二）玉树藏族部落的政权组织形式
　　在玉树藏族部落中，除囊谦千户部落外，数扎武百户部落势力较为强大，兹以这两个部落来分析玉树藏族部落的政权组织形式。
　　旧时玉树统称囊谦千户为“囊谦嘉宝”，意即囊谦王。囊谦王是囊谦部落的最高统治者，其下设有“囊谦族务会议”，这是商议部落大事的机构，由部落的政务总管“卓涅”7人、财务总管“囊佐”1人组成。政务总管由千户的7个直属百户充任，轮流在千户驻地值班，总管部落的财务。财务总管从有理财专长的寺院僧侣中选定，管理千户家的农牧业生产、税收及礼品、罚款、赏赐等各项财政收支，终身在千户家工作。部落的议事和决策程序一般是：先由政务总管和财务总管开会合议部落大事，然后请示千户决定执行。在族务会议之下，设有秘书2人，负责文书和会计工作；衙役25人，负责捕快和执刑工作；侍卫5人，负责千户家主要成员的警卫工作。财务总管之下，还设有管理农业小庄园的庄头，催交农牧业差户支差纳税的农牧业税务官，管理千户出租牲畜和小牧场的牲畜出租官员，管理千户牛场的场长。此外，还有管理生活方面的小管家。
　　在扎武百户部落中，扎武百户是部落中的最高当权者，其下设有议事机构部落族务会议，会议由直属百长14人、楞本（百户的行政助手）13人，财务总管（囊佐）1人、财务小总管（涅巴）1人组成，其议事和决策程序也是先由族务会议开会合议部落大事，然后请示百户决定执行。楞本之下，设有秘书1人、小吏10人。大小财务总管之下，设有征收农牧业赋税的税务官若干人，经营百户牧场的小头目若干人，管理百户农业庄园的小吏若干人。此外，由楞本和大小财务总管直接管理的还有衙役15人，勤杂14人。百户家的侍卫工作，内勤由衙役服侍，警卫由结古和新寨的20个局本和20个局约担任。
　　除上述两个较有代表性的部落政权组织外，在深受藏传佛教影响的玉树地区，尚有一种政教合一的部落政权组织形式，这种形式在“以政统教、教为政用”的玉树地区并不具有普遍性，仅在苏莽、拉布、觉拉等少数几个部落中表现得比较典型。在苏莽部落，百户既是该部落的最高当权者，又是部落寺院苏莽寺的寺主，百户的驻地同时又是寺院，既是对部落属民发布政令的地方，又是部落民众进行宗教活动的场所。与其他千百户的世袭制有所不同的是，苏莽百户的承嗣采取活佛转世制，上世百户与下世百户之间毫无血缘关系。在政权组织形式上，苏莽百户之下设有多拉会议，会议由囊佐6人、班本9人、曲成2人组成，共同合议部落族务和寺院教务。部落中的重大族务和重大教务，先由多拉会议合议，然后请示百户决定执行。
　　由以上分析可以看出，玉树藏族各部落的政权组织形式，具有突出的“家族一体”的特点，即这种政权组织形式即是部落头人的家庭组织形式，同时又是整个部落的政权组织形式，二者没有什么严格的区别。[FS:PAGE]

康巴汉子翩翩起舞

二、玉树藏族部落习惯法对部落社会的控制与调节机制
　　玉树藏族部落习惯法在部落社会中发挥作用的方式表现为纵向的控制和横向的调节两个方面，这两个方面在很多时候也不是截然分开的，而是相互渗透在一起，相辅相成的，只是为了分析的方便才作如此分类。
（一）纵向的控制机制
　　纵向的控制即各部头人利用习惯法所确认的统治权对部落属民和部落事务进行管治，使整个部落成为一个统一有序的整体。在部落社会中，部落头人不仅是各部落的最高行政长官，同时也行使最高司法裁判权和刑罚权，掌握部落的军事武装，直接或间接占有部落的大部分物质财富，使“家族一体”的政权组织服从和服务于自己的意志和利益。玉树藏族部落的草山使用法明确确认“草山牧场由千百户长支配，可任由其买卖、出租、赠送、抵偿，并有优先使用权。”（注：张济民．青海藏区部落习惯法资料集［Z］．西宁：青海人民出版社．1993．）这就以法的形式确立了各部落草山的千百户所有制。在实际使用中，各部落头人除将部落中的一小部分上好草山留给自己办牧场外，大部分草山都按自然区域分配给属民世代固定使用，属民则根据各自在草山上放牧牲畜的多少，向头人承担差务和交纳实物，即徭役租、实物租。在囊谦千户部落中，囊谦千户对分配给属　民使用的草山由其发给执照，一式三份，分别保存在千户、直属百户或直属百长、以及分得使用草山的属民手中，三方各执一份。通过对草山使用权的出让，各部落头人就获得了向属民收租的权利。无论是徭役租还是实物租，表面上是一种千百户与属民间的债权债务关系，实质上就是属民对部落政权所承担的赋税，具有强制性和无偿性。在玉树藏族部落中，把因使用千百户草山给千百户支差纳税的属民叫差民，藏语称“差娃”，把由于支差纳税关系从千百户手中领到使用权的草山叫“差莎”，意为使用这种草山要给千百户支差纳税。这样，在“差莎”上放牧的马牛羊就成了“差兽”，意思是这些牲　畜因吃千百户草山上的草，就成了给千百户支差纳税的牲畜。由此而涉及到差户所住的帐房也成了给千百户支差纳税的帐房，藏语称此为“差巴”。普通的债权债务关系就这样转换成了由部落强制力作为后盾的税收关系，债权就成了税收权，私权利转换成了公权力。因此可以说，玉树藏族部落习惯法中的贡税征集法具有两重性，它既保护和调整千百户长与属民之间的债权债务关系，同时又确立部落属民对部落政权的纳税义务。
　　由于草山是部落和部落民众赖以生存和发展的最基本的物质生产资料，因而，掌握对草山的绝对支配权，就等于拥有和掌握了整个部落和部落属民，而玉树藏族部落习惯法正是以法的形式确立了千百户头人对草山的所有权和绝对支配权，使他们能够经由草山这一媒介，对部落属民进而对整个部落社会进行纵向的控制。
（二）横向的调节机制
　　玉树藏族部落习惯法对部落社会所进行的横向调节，大体上也包括两个方面：其一是对部落内部民众之间民事行为、刑事案件以及其他冲突和纠纷的调整和处断、其二是对部落与部落之间民事行为、刑事案件以及其他冲突和纠纷的调整和处断。由于玉树藏族部落习惯法是以有利于统治阶层即部落千百户头人的习惯为其核心的，它建立在等级关系的基础上，主要强调部落头人对一般民众的片面制裁，因而其横向的调节也并非是平等的调节，而是表现出强烈的等级差别，只有在同一等级中才有平等可言。在部落社会中，千百户头上处于第一等级，处于金字塔的塔尖，贵族僧侣集团处于第二等级，部落政权中的各种官吏处于第三等级，最低层的就是上文所述的差民，当然差民也有不同的划分，比如有产者和赤贫者的划分，但总起来说，前三个等级都属于统治阶层，最低层的就属于被统治阶层。玉树藏族部落习惯法以法的形式确认了这种等级差别，不同的等级被习惯法所赋予的权利和义务就有很大的差别。
　　作为各部落中的最高当权者的部落头人，在本部落行使最高司法裁判权和刑罚权，同时也由他来确认民众民事行为的有效性，主持和调节民间纠纷及冲突。在扎武百户部落中，兼任税务官的楞本、秘书、侍卫、衙役等，每年秋季被派往各百长部落负责税收时，也可代行部分司法裁判权和刑罚权，审理属民中发生的案件。通常，部落属民中发生案件，先由原告直接向头人告发，头人同意受理，就算完成了起诉手续。具体审理案件时，部落头人找双方当事人采取“论理”的方式，让双方依据理由进行辩论，头人根据　双方陈述的理由和辩论的胜负裁决官司的输赢。这种“论理”的审理程序，有时候也由头人的管家主持。审理程序结束后，主持人当场予以判决。这种判决往往就是终局性的，由双方当事人立即执行。头人或其他官吏受理、审理案件，不分原告、被告都要缴纳诉讼费、调解费、招待费等，费用的多少视案件的大小和解决时间的长短而定，此外，原告如送一匹马，被告也必须送一匹马。当发生偷盗案件而又一时难以判断时，通常的惯例是采取“神判”（天断方式，其他类型的案子也有采取这种方式的）。“神判”仪式一般也都由头人或活佛主持，当事人双方无论输赢都要给主持人一定数目的钱物作为报酬。
　　通过如上简单程序的设置，部落民众基本上可以得到一定程度的公力救济，其生命财产的安全也可得到一定程度的公权保障。
　　在对刑事案件的处理中，玉树藏族部落习惯法通常采用肉刑和经济赔偿两个大的刑罚种类，肉刑和经济赔偿的施用范围有着比较严格的区别。在基本事实清楚有明确的证据的情况下，可以处以肉刑的不轨行为包括：偷寺院财物、内外抢劫、无中生有、挑拨是非、对抗上层、在长官帐房附近打架的；外来坏人互相抢劫、破坏草山、致伤好人的；因私仇念经咒死人及投毒害死人的；外来坏人居住本族抢劫外族的，或本族坏人跑到外族反抢劫本族的；反对当地喇嘛、千百户的等等。肉刑有吊打、割耳、割鼻、割舌、剜　膝盖、断脚筋、剁手、挖眼、烙火印等。在这里，罪与非罪的界限并不是很清楚，不管属于什么性质的行为，如有践行即可处以肉刑。可以处以经济赔偿的行为有杀人、伤人、偷盗等。杀人赔命价、伤人赔血价、偷盗加倍罚。命价、血价、盗罚等因受害者所处等级的不同而有很大差别，各部落的规定也并不一致。像杀人、伤人、偷盗等这类在今天看起来是严重犯罪行为的，以经济赔偿的方式处理，很少处以肉刑，是藏区部落习惯法的一大特色。
　　在对民事行为尤其是在对婚姻、家庭、继承等行为的调节中，玉树藏族部落习惯法体现了一定程度的民主性和平等性，当然也仅仅体现在同一等级的婚姻、家庭、继承等行为中。在婚姻方面，主要实行一夫一妻制，个别实行一夫多妻和一妻多夫制，自由恋爱，禁止不同阶级的男女通婚。具体有结婚须经头人同意，女儿结婚可以带走一份属于自己的财产。离婚须先由父母调解，尔后由部落头人出面调解，调解无效准许离婚，所生子女男跟父、女随母，家庭财产分割上占理的多分，失理的少分，如系自愿离婚，财产各半。女方招婿，女婿在家庭中的地位近同儿子，不受歧视，有财产继承权等等。继承方面，财产继承不重血统，无子，女儿也可继承，无子无女户的财产由亲属交给寺院等。在婚姻和继承方面的某些习惯法规范，即使用今天的眼光看来也不失其合理性和先进性。
　　部落与部落之间的民事行为，刑事案件以及其他冲突和纠纷，主要有跨部落的婚姻、继承、跨部落的杀人、伤人、偷盗，以及因争夺草山、水源而发生的冲突和纠纷。婚姻方面，不准与有仇的部落通婚。在刑事案件的处理上，同样也处以肉刑和经济赔偿。如打死千百户头人，命价最高可达100绽银子，最少也得赔偿2000块大洋。若几个部落合伙打死一个其他部落的头人，则每个部落均要交出5户牧民作为死者部落的属民，并要交出5条水流区域的草山。属于其他等级的则等级越低，所赔命价就越少，伤人和偷盗　的赔罚也因受害者等级的不同而有很大的差别。因争夺草山和水源而发生冲突和纠纷，通常就用武装械斗的方式解决，也有用谈判签订和约的方式解决的，有的由第三者居间调解加以解决。这方面方式不尽相同。
　　玉树藏族各部落都拥有自己的军事武装，部落属民“战时为兵，平时为民”，各部落都有可能因自己的利益受到侵犯而与施犯的部落大打出手，造成流血冲突。一俟战事结束，则互赔命价、血价，内部也赐功犒赏，鼓励勇武。武力在解决冲突和纠纷的过程中具有非常重要的作用，因而各部落都崇兵尚武，以武力为后盾维持本部落的社会地位，维护本部落的重大利益，因而玉树藏族部落习惯法中也有相当数量的军事方面的内容，其中尤以扎武部落的较为完备。
　　扎武部落的兵役共分九等，各依社会等级自备长短枪、子弹、战刀长矛、抛石绳等军械，有战马则自备战马，无战马则须徒步服役。入册军械兵丁，经百户组织士官检验后，由百户指定分散管理，遇有战事，即由百户下令集合，指派麻本（部落的带兵官）率赴前线，从事战斗。作战负伤，给负伤者1缸大茶作为抚恤。为部落利益参战阵亡，其家属免去三年赋税，生前如果是什长百长，其后裔还可以世袭，并获得一定数量的财物。获得的战利品中的牛羊等实物作为抚恤金，分给阵亡和受伤者的家属。如果打了败仗，部落属民每户出1只羊，以抚恤死伤者的家属。
 
三、余论
 　　通观玉树藏族部落习惯法的概貌，其间既有反映封建制生产关系的内容，也有反映奴隶制生产关系残余的内容，反映原始社会生产关系残余内容，大量的则是赔命价、血价，处理偷盗纠纷、军事武装等方面的内容，这些内容构成了玉树藏族部落习惯法的大致框架。（注：陈玮．青海藏族游牧部落社会研究［M］．西宁：青海民族出版社．1998．）这些习惯法在玉树地区的藏民族心理形成过程中曾产生过深刻的影响，也铸就了玉树藏族的法律心理，法律观念，迄今为止这种“心理惯性”还余力未绝，以各种明显或隐蔽、简单或复杂的方式表现出来，不得不让人倍加关注。如何教育和引导当地群众自觉适应现行国家法律，并适时适势改进民族立法工作，实现国家制定法和民间习惯法之间的良性互动，成熟的定论和经验已有很多，笔者不再在此赘言。
　　需要指出的是，同其他藏区一样，由于玉树藏族部落习惯法的粗略和疏浅（当然这跟当时人们所处的物质生活状况有关），（注：苏力．语境论——一种法律制度研究的进路和方法［J］．中外法学．2000，（1）．）造成了当地群众的主体意识觉醒不够，维权意识淡薄，民主传统缺失，学法、知法、用法的能力不强等问题（这也是“中华法系”的“硬伤”）。这些民族法律传统中的弊病，使社会主义市场经济在该地区的实行和发展缺乏法律的有力保障和支持，社会各项事业的发展同样也缺乏法律的有力保障和支持，说明要在该地区实施依法治国方略，做到依法治州还需要走很长的路。